المادة 5 من قانون الإجراءات الجزائية
لا يجوز لقاضي التحقيق ولغرفة الاتهام إثارة الدفع بعدم رجعية قاعدة الاختيار من تلقاء نفسها، طالما أنها ليست من النظام العام ومقرر لمصلحة المتهم.
الوجه الثاني: مأخوذ من الخطأ في تطبيق القانون.
وملخصه : أن القرار المطعون فيه أيد الأمر المستأنف فيما قضى بألا وجه للمتابعة و سبب ذلك بالقول ما تضمنته الحيثية الأخيرة من الصفحة الثانية من القرار " حيث من خلال وقائع الملف و تصريحات الأطراف وكذا من خلال الأحكام القضائية و القرارات سيما حكم القسم المدني لمحكمة قالمة المؤرخ في 03/ 03/ 2007 تحت رقم الفهرس 680 / 07 وكذا قرار الغرفة المدنية بالمجلس رقم 1735 /10 المؤرخ في 23/ 11/ 2010 و قرار المحكمة العليا الغرفة التجارية رقم 339/12 المؤرخ في 08/ 03/ 2012 بأن أصل موضوع النزاع بين الطرفين مدني بحث و هو ذو طابع تجاري و تم الفصل فيه نهائيا من قبل الجهة القضائية ذات الصلة و أنه لا يجوز طبقا للمادة 05 من قانون الإجراءات الجزائية للخصم الذي باشر دعواه المدنية المختصة أن يرفعها أمام المحكمة الجزائية بألا وجه للمتابعة في القضية أمر مؤسس طبقا لنصوص المواد 05 ، 163 و 195 من قانون الإجراءات الجزائية مما يجعله جدير بالتأييد ".
و أن المادة 05 من قانون الإجراءات الجزائية لا تنطبق على قضية الحال ذلك أن الطاعن بالنقض لم يباشر دعواه أمام المحكمة المدنية المختصة بل المطعون ضده هو الذي سلك ذلك برفع دعوى أمام القاضي المدني لذلك فإن الإجراء الذي قام به المطعون ضده لا ينطبق على الطاعن لأن المادة 05 واضحة .
وفي قضية الحال فإن الطاعن لم يباشر الدعوى أمام المحكمة المدنية و لذلك فإن رفعه للشكوى أمام النيابة العامة ضد المطعون ضده هو إجراء صحيح و ما ذهبت إليه غرفة الاتهام مخالف للقانون و القرار المطعون فيه جدير بالإلغاء.
عن الوجه الثاني :
حيـــث أن المبدأ الراسخ في فقه المحكمة العليا بالنسبة لتطبيق أحكام المادة 05 من قانون الإجراءات الجزائية قاعدة عدم رجعية الاختيار و أن هذه الأخيرة شرعت لمصلحة المتهم و أنها ليست من النظام العام و يجب إثارتها قبل كل دفاع في الموضوع ، وأنه لا يمكن بأية حال من الأحوال إثارتها تلقائيا لا من النيابة العامة و لا قاضي التحقيق و لا جهة الحكم زيادة على ذلك فإن هذه القاعدة حتى و لو توافرت شروطها فإن الجزاء المترتب عليها لا يؤدي إلى انتفاء وجه الدعوى و إنما إلى رفض إجراء التحقيق .
وعليـــه فإنه بالرجوع لقرار غرفة الاتهام محل الطعن الحالي فقد أثار قضاة غرفة الاتهام هذه المسألة من تلقاء أنفسهم بقولهم " أنه لا يجوز لنص المادة 05 من قانون الإجراءات الجزائية للخصم الذي باشر دعواه أمام المحكمة المدنية المختصة أن يرفعها أمام المحكمة الجزائية "هذا مع العلم أنها ليست من النظام العام و بذلك يكون قضاة غرفة الاتهام قد أخطئوا في تطبيق القانون مما يترتب عليه حتما نقض القرار المطعون فيه .
