المادة 324 مكرر3 من القانون المدني.
يشترط تحرير عقد الهبة وجوبا بحضور شاهدين تحت طائلة البطلان.
عن الوجه الأول، المأخوذ من مخالفة القانون الداخلي طبقا للمادة 358/5 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية:
الفرع الأول: مخالفة المادة 324 مكرر 3 من القانون المدني،
بدعوى أنه طالب أمام قضاة الموضوع بإبطال عقد الهبة المؤرخ في 11-04-2010 كونه تم تحريره من دون حضور شاهدين فيما أن عقد الهبة هو عقد احتفائي بمفهوم المادة 324 مكرر من القانون المدني التي نصت على " يتلقى الضابط العمومي، تحت طائلة البطلان, العقود الاحتفائية, بحضور شاهدين. وأنه طبقا لهذا النص فإن إجراء العقود الاحتفائية بحضور شاهدين هو إجراء من النظام العام وأن إغفاله يترتب عليه بطلان العقد إلا أن قضاة الموضوع أجابوا بالنفي إذ حسب رأيهم فإن كانت المادة 324 كرر3 من القانون المدني تستلزم إعداد العقود الاحتفائية بحضور شاهدين تحت طائلة البطلان فإن المشرع الجزائري لم يحدد هذه العقود الاحتفائية وأن هذا القضاء يعد خرقا للقانون ويعتبر بمثابة نكران للعدالة وامتناع عن الحكم لأن المستقر عليه قانونا وقضاء أنه عند ما يكون نصا قانونيا غير مكتملا أو ناقصا أو حتى في حالة غياب نص تشريعي صريح فإن القاضي يفصل في الدفع أو الوسيلة أو الطلب المعروض عليه بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية أو بمقتضى العرف وحتى بمقتضى القانون الطبيعي وقواعد العدالة طبقا لما نصت عليه المادة الأولى الفقرتين 2 و3 من القانون المدني وأن ما استقر عليه العمل القضائي أن القاضي عند اجتهاده لحل مسألة قانونية لم ينص عليها القانون صراحة فإنه يمكنه الرجوع إلى المبادئ الفقهية التي عالجت هذه المسألة والأخذ بالرأي الفقهي الغالب وأن المحكمة العليا كرست قاعدة إلزامية حضور شاهدين في عقود الهبة في عدة قرارات منها القرار المؤرخ في 21-11-2007 ملف رقم 389338 كما أن الفقه سواء كان وطنيا أو أجنبيا فهو متفق بالإجماع ودون استثناء على أن عقد الهبة هو عقد احتفائي دون تمييز بين هبة عقار أو هبة حصص شركة تجارية ومن جهة أخرى أن عقد الهبة المؤرخ في 11-04-2010 نص صراحة في مضمونه أن الهبة تمت وفقا لأحكام المادة 202 وما يليها من قانون الأسرة مما يجعل هذا العقد يخضع لإجراء حضور شاهدين.
فعلا حيث الثابت من الملف ومن القرار المطعون فيه أن الطاعن طالب أمام قضاة الموضوع القضاء بإبطال عقد هبة حصص شركة تجارية المؤرخ في 11-04-2020 المحرر أمام الموثقة (ي.ك) المدخلة في الخصام مستندا في دعواه على أساس أن عقد الهبة المذكور من العقود الاحتفائية والتي يستوجب تحت طائلة البطلان أن يتم بحضور شاهدين وفقا لأحكام المادة 324 مكرر 3 من القانون المدني ونظرا لخلو العقد من شهادة الشاهدين فهو باطلا بطلانا مطلقا.
حيث الثابت أن قضاة القرار المطعون فيه أسسوا قضاءهم لتأييد حكم المحكمة الابتدائية الرافض لدعوى الطاعن على أساس أن المادة 324 مكرر 3 من القانون المدني لم تحدد ما هي العقود الاحتفائية التي يشترط في تحريرها حضور الشهود وبالنسبة لقرار المحكمة العليا رقم 389338 المؤرخ في 21-11-2007 فهو غير ملزم للمجلس طالما لم يصدر عن غرفة مجتمعة بما يسمى بالاجتهاد القضائي.
حيث أن مثل هذا التسبيب مخالف لمبادئ القانون والمبادئ الفقهية سواء الوطنية أو الأجنبية في هذا الشأن وما استقر عليه العمل القضائي.
حيث أنه ولئن كانت المادة 324 مكرر 3 من القانون المدني لم تحدد صراحة ما هي العقود الاحتفائية التي يشترط تحريرها بحضور شاهدين إلا أن المادة الأولى من نفس القانون نصت في فقرتيها 2 على أنه" وإذا لم يوجد نص تشريعي, حكم القاضي بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية, فإذا لم يوجد فبمقتضى العرف. فإذا لم يوجد فبمقتضى القانون الطبيعي وقواعد العدالة.
حيث أن المبادئ الفقهية التي عالجت هذه المسألة سواء الوطنية أو الأجنبية متفقة على وجوب تحرير عقود الهبة بحضور شاهدين فقد ذهب الفقيه والمؤلف عبد الرزاق أحمد السنهوري في مؤلفه الوسيط في شرح القانون المدني الجديد الطبعة الثالثة الجديدة لسنة 2000 إلى أنه لا يجوز توثيق عقد الهبة إلا بحضور شاهدين كاملي الأهلية وقد سار على هذا المنهج اجتهاد المحكمة العليا في قرارها رقم 389338 المؤرخ في 21-11-2007 المنشور في مجلة المحكمة العليا العدد الثاني لسنة 2008 والتي ذهبت في قرارها المذكور أنه يشترط تحرير عقد الهبة وجوبا تحت طائلة البطلان بحضور شاهدين, هذا و توجد آراء أخرى فقهية واجتهادات قضائية سارت على هذا الرأي.
حيث أن قضاة القرار المطعون فيه بقضائهم كما فعلوا برفض دعوى الطاعن على هذا الأساس دون رجوعهم لما هو متاح لهم من اجتهاد قضائي وأراء فقهاء القانون السائدة في هذه المسألة يكونون قد عرضوا قرارهم للنقض والإبطال دون مناقشة باقي المآخذ.
