المادتان 16 و48 من قانون الأسرة.
إذا وقع خلاف بين الطرفين، بخصوص الدخول بالزوجة، يتعين على القاضي إجراء تحقيق معمّق، ليتضح أمر الدخول من عدمه وضبط الحقوق بين الزوجين، لوجود فرق بين الطلاق قبل البناء والطلاق بالإرادة المنفردة، بعد الدخول.
عـن الــوجــه الثالث: بالأولوية والكافي وحده لنقض الحكم المأخــوذ من السهو عن الفصل في أحد الطلبات الأصلية،
والذي ورد فيه أن قاضي الدرجة الأولى، اعتبر الطاعن والمطعون ضدها زوجين شرعيين وأن الدخول تمّ وبالتالي حكم بالطلاق على مسؤولية الطاعــن، وأضاف الطاعــن أن وجــود عقد زواج بينــه وبيــن المطعـــون ضدها لا يعد دليلاً على وجود دخول بينهما، ولم يقم قاضي الدرجة الأولى بإجراء تحقيق في واقعة الدخول مادامت أن المطعون ضدها ادعت وزعمت أن الطاعن دخل بها مع أنه أنكر ذلك، وكان على قاضي الدرجة الأولى أن ينقل وقائع الدعوى وأسبابها بأمانة وليس تحريفها والاستجابة لطلبات المطعون ضدها.
حيــث إنه يتبين فعلاً بالرجوع إلى الحكم محل الطعن بالنقض أن المحكمة اعتبرت أن دعوى الطاعن متعلقة بالطلاق ودون التطرق إلى الطلاق قبل البناء، مع أنه بالرجوع إلى أوراق الملف وخاصة ملف المحكمة، يتبين أن دعوى الطاعن تتعلق بالمطالبة بالطلاق قبل البناء سواء في عريضة افتتاح دعواه أو مذكرة رده على مذكرة جواب المطعون ضدها.
وحيــث إنه أمام ادعاء المطعون ضدها وقوع الدخول والحفل الذي أقامته كان على المحكمة إجراء تحقيق معمق، فضلاً عن عرض وقائع الدعوى حسب ما جاءت في عريضة افتتاح دعوى الطاعن أو مذكرة جواب المطعون ضدها، وهو الأمر الغير واضح من الحكم محل الطعن بالنقض، كمـا أن المطعـون ضدها صرحت في محضر محاولة الصلح أن الطاعن تركها في ليلة دخلتها، لأن هناك فرقاً واضحاً بين دعوى الطلاق قبل البناء التي تحكمها المادة 16 من قانون الأسرة ودعوى الطلاق بالإرادة المنفردة- أي بعد الدخول- التي تحكمها المادة 49 وما يليها من نفس القانون، ولكل دعوى أحكام تنظمها من حيث حقوق الطاعن أو المطعون ضدها.
وعليــه فإن هذا الوجه مؤسس ويترتب عليه نقض الحكم محل الطعن بالنقض ودون حاجة للرد على بقية الأوجه.
