الوجه الوحيد، المتعلق بمخالفة القانون الداخلي طبقا لنص المادة 358/05 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية بفرعيه :
وقد جاء في ملخصهما: إن قضاة الموضوع بنوا تسبيبهم علي أن المطعون ضده أصبح شريكا علي الشيوع بموجب الحكم الذي رسي عليه المزاد ولا يحق ممارسة الشفعة ضده تطبيقا لنص المادة 795/02 من القانون المدني وان المادة تشير إلى أنه يثبت حق الشفعة للشريك في الشيوع إذا بيع جزء من العقار المشاع إلى أجنبي إن نص المادة واضح ولا مجال لتفسيره أو القياس عليه وهو الخطأ الذي وقع فيه قضاة الموضوع إذا نص المادة يتكلم عن من يتقرر له حق ممارسة الشفعة وليس النفي من ترفع ضده دعوي الشفعة قضاة الموضوع اعتبروا أن المطعون ضده اكتسب صفة الشريك وهو شريك في الشيوع فالأجدر بالتطبيق لها نص المادة 796/03 وبالتطبيق الصحيح لها فإن الطاعن يتقدم على المطعون ضده في الدرجة وهو بالتالي من يتقرر له حق الشفعة بالأفضلية إن قضاة الموضوع اعتبروا أن المدعى عليه في الطعن اكتسب صفة الشريك من يوم صدور حكم المزاد العلني وان هذا الحكم صدر قبل قيد الدعوى محل الطعن الحالي وبالتالي فهو لا يعد أجنبيا وهذا التسبيب مخالف تماما لأحكام المادة 795 من القانون المدني وان المادة تنظم صفة الشريك حين ثبوت حق الشفعة وليس دعوى ثبوت الشفعة ويوجد فرق بين قيام الحق ونشأته وبين دعاوى الناتجة عن نشأة هذا الحق وبالتطبيق الصحيح للمادة 795 من القانون المدني فإن حق الشفعة يثبت للطاعن يوم إبرام العقد بين المطعون ضدهما ونشأ بإنذار المطعون ضده الحق في ممارسة الشفعة وان الطاعن هو صاحب الحق في ممارسة الشفعة وأن عقد البيع بين المدعى عليهما في الطعن حرر بتاريخ 11/10/2016 وقتها لم نكون أمام إجراءات البيع بالمزاد العلني بل حتى أمر الإذن بالتصرف لم يكن قد صدر بتاريخ 25/12/2016 إذ أن ثبوت الحق في الشفعة آنذاك أن المدعى عليه في الطعن مشتري أجنبي وان القصر من اشترى حقوقهم هم من كانوا شركاء في الشيوع وأن قاضي الدرجة الأولى طبق صحيح القانون لما اعتبر صفة الشريك في الشيوع المعتد بها يجب أن تتوافر قبل البيع وهو ما لم يتوافر باعتبار أن عقد البيع تم شهره بتاريخ 08/11/2016 أي أكثر من ستة أشهر قبل اكتساب صفة الشريك.
حيث يستخلص من الملف المرفق أمام المحكمة العليا أن الطاعن قد رفع دعوى من أجل ممارسة حقه في الشفعة بحلوله محل المشتري في العقار الملوك له في الشياع والمباع للمطعون ضده بقدر 832/14 من 04/02 في الشياع بموجب عقد بيع محرر بتاريخ 22/12/2016 والمشهر بالمحافظة العقارية في 27/12/2016 فصدر حكم بتاريخ 07/11/2017 استجاب للطلب على أساس توافر الشروط الموضوعية للأخذ بالشفعة وكذلك الإجراءات والآجال المقررة لرفع الدعوى بعد الاستئناف صدر القرار محل الطعن بالنقض الذي رفض الدعوى الأصلية لعدم التأسيس .
حيث أنه الثابت قانونا طبقا لنصوص المواد 794 و795 و796 من القانون المدني بأن حق الشفعة يثبت للشريك في الشيوع إذا بيع جزء من العقار المشاع إلى أجنبي والثابت أيضا بأن وقت ثبوت هذا الحق يكون بتاريخ إبرام العقد الذي كان حسبما هو مستنتج من ملف الحال بتاريخ 11/10/2016 وانه في هذا التاريخ كان المطعون ضده أجنبيا عن العقد ولم تكن له صفة شريك في الشيوع إلا بتاريخ 2017/05/28 بناء علي حكم رسو المزاد اعتبارا أن البائعين قصرا، وأن قضاة المجلس حينما اعتبروا المطعون ضده شريكا في الشيوع بالرغم أن هذه الصفة لم يكتسبها إلا بتاريخ لاحق عن ثبوت حق الطاعن في الأخذ بالشفعة يكونوا قد أخطأوا في تطبيق القانون يستوجب نقض القرار .