المواد 724، 726 و727 من القانون المدني.
يتم قسمة الملكية الشائعة، بين الشركاء في الشيوع، عن طريق تحديد الحصص، وتوزيعها بناء على قرعة.
توزيع الحصص مسألة قانونية، يفصل فيها القاضي وليس الخبير.
يجب عند اختيار الشركاء في الشيوع الطريق القضائي لا الاتفاقي، لإنهاء حالة الشيوع، أن تتم القسمة، وفقا لما يقرره القانون وليس وفق ما يختارونه.
الوجه الأول: مأخوذ من مخالفة القانون،
بدعوى أنه بالرجوع إلى المادة 727 من القانون المدني التي تشترط أن تكون القسمة عن طريق القرعة أن الحكم الذي يقضى بالقسمة دون أن يتخذ إجراءات القرعة يكون مخالف للقانون وأنه من الثابت قانونا أن قسمة الملكية الشائعة تكون عن طريق القرعة التي تثبت عن طريق محضر محرر من طرف المحكمة باعتبار أن القرعة تهدف إلى تحقيق العدالة وفرض مبدأ المساواة في القسمة إلا أن القرار قد خالف ذلك.
حول الوجه الأول بالأسبقية:
حيث يتبين من خلال مراجعة ملف الدعوى كذا القرار محل الطعن أن جوهر النزاع الأصلي انصب حول دعوى إنهاء حالة الشياع بين المدعين في الطعن من جهة والمدعى عليه من جهة أخرى والذي يتحدد إطاره القانوني بتطبيق المادة 724 وما بعدها من القانون المدني فقد رفع المدعين دعوى أمام محكمة العطاف للمطالبة بإنهاء حالة الشياع للعقار المملوك لهم إرثا من مورثهم (ك.م) والمتمثل في قطعة أرض ذات مساحة 01 ه و65 آر .
حيث من المقرر قانونا طبقا للمادة 724 من القانون المدني أنه " إذا اختلف الشركاء في قسمة المال الشائع فعلى من يريد الخروج من الشيوع يرفع دعوى على باقي الشركاء أمام المحكمة". وتعين المحكمة إن رأت وجها لذلك خبيرا لتقويم المال الشائع وقسمته حصصا إن كان المال يقبل القسمة عينا دون أن يلحق نقص كبير في قيمته".
حيث يتبين من خلال القرار محل الطعن أن القضاة اعتمدوا تقرير الخبرة الذي قام بتقسيم العقار وفقا لما يشغله كل واحد وقد نازع فيها من طرف المدعين بدعوى أنها غير عادلة وأن كل الممرات والارتفاقات كانت من نصيب المدعى عليه .
حيث أن قضاة الموضوع ودون مناقشة ما أثاره الطاعنين قد اعتمدوا ما توصل إليه الخبير الذي قام بتوزيع الحصص وتكريس أوضاع مع أنها منازع فيها من طرف المدعين بدليل لجوئهم إلى القضاء للمطالبة بمشروع قسمة قضائية كما أن توزيع الحصص ليست من مهام الخبير التقنية بل تعد مسألة قانونية يفصل فيها القضاة عن طريق إجراء قرعة بين جميع الأطراف وفقا لأحكام المادة 727 من القانون المدني.
حيث من المقرر قانونا في هذا الصدد طبقا للمادة 726 من نفس القانون أن "المحكمة تفصل في كل المنازعات وخاصة ما تعلق بتكوين الحصص".
وحيث أن المدعين في الطعن قد نازعوا أمام قضاة المجلس في طريقة القسمة التي تمت من طرف الخبير وتمسك بضرورة أن تتم وفقا لما يقتضيه القانون وذلك بتحديد الحصص وتقييمها وأن يتم التوزيع بناء على قرعة وفقا لما تقتضيه المادة 727 من القانون المدني إلا أن القضاة تجاهلوا ذلك وصادقوا على الخبرة دون مناقشة ذلك كما أنهم لم يتطرقوا لمسألة تقويم كامل العقار ومدى إمكانية قسمته عينا دون أن يلحق به نقص كبير في قيمته وفقا لمقتضيات المادة 724 من القانون المدني باعتبار أن الأمر يتعلق بقسمة قضائية وليست اتفاقية فمادام أن الأطراف اختاروا الطريق القضائي لإنهاء حالة الشيوع فإن حسم المسألة يجب أن يتم وفقا لما هو مقرر قانونا وليس وفقا لما يختارونه من ثم فإن القضاة لما أغفلوا ذلك يكونوا قد خالفوا نصوص قانونية صريحة ويتعين معه نقض وإبطال القرار محل الطعن.
